ELEIÇÃO 2016
Legislação
comentada - Estupro
Publicado por Leonardo
Castro
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a
praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a
vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Redação anterior à Lei 12.015/09:
Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante
violência ou grave ameaça:
Pena - reclusão, de três a oito anos.
Parágrafo único.
Se a ofendida é menor de catorze anos:
Pena - reclusão, de seis a dez anos.
Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a
praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:
Parágrafo único. Se o ofendido é menor de catorze anos:
Pena - reclusão de dois a sete anos.
Classificação doutrinária: crime
comum (não exige qualidade especial do autor); bicomum (qualquer pessoa pode
figurar tanto como sujeito ativo quanto passivo); material (crime que, para a
sua consumação, exige resultado naturalístico); doloso (não é punível na
modalidade culposa); comissivo (embora possa ser praticado por omissão
imprópria); de forma livre (a lei não prevê forma específica de praticá-lo,
exceto na conjunção carnal); instantâneo (a consumação
não se alonga no tempo); unissubjetivo (pode ser praticado por uma única
pessoa); plurissubsistente (é composto por vários atos, viabilizando a
tentativa); pluriofensivo (mais de um bem jurídico tutelado: a liberdade sexual
e a integridade física).
Crime complexo: o estupro é crime complexo, ou seja, ele é
formado pela fusão de mais de um delito. Contudo, aquele que, mediante
violência ou grave ameaça, força alguém à prática de ato sexual, pratica um
único crime: o de estupro(art. 213 do CP). Nos crimes complexos, há a pluralidade de bens
jurídicos tutelados, o que não ocorre nos crimes simples, que protegem um único
bem (ex.: no homicídio, o bem jurídico é a vida). Nesse sentido, Cleber Masson,
em seu “CP Comentado”:
O estupro constitui-se um
crime complexo em sentido amplo. Nada mais é do que o constrangimento ilegal
voltado para uma finalidade específica, consistente emconjunção carnal ou
outro ato libidinoso.
O atentado violento ao pudor, o estupro e a Lei12.015/09: da
antiga redação, anterior à Lei 12.015/09,
extraíamos as seguintes definições: a) o estupro: somente a mulher podia ser vítima,
por força do que dispunha a redação legal (“constranger mulher”). A conduta
criminosa era caracterizada pela conjunção carnal - a introdução do pênis
na vagina - forçada, não consentida; b) o atentado violento ao pudor: se a vítima fosse
forçada a praticar ou a se submeter à prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, o crime seria o de atentado violento ao pudor (ex.: obrigar
a vítima a fazer sexo oral). E se o criminoso, em um mesmo ato, obrigasse a
vítima à conjunção carnal e a ato libidinoso dela
diverso? Nesse caso, responderia pelos dois delitos, em concurso material (art. 69 do CP). Com o advento da Lei12.015/09,
o crime de atentado violento ao pudor foi absorvido
pelo estupro, e os dois delitos passaram a ser um
só. Portanto, agora, se, em um mesmo contexto fático, o agente força a vítima à conjunção carnal e, em seguida, submete-a
a outro ato libidinoso (ou vice-versa), pratica somente um crime: o de estupro.
Conjunção carnal e ato libidinoso diverso
em um mesmo contexto, contra a mesma vítima: antes do advento da Lei 12.015/09,
se o agente, em um mesmo contexto fático, submetesse a vítima à conjunção carnal e a ato libidinoso dela
diverso (ex.: cópula vagínica seguida por sexo anal), dois seriam os seus
crimes: o de estupro e o deatentado violento ao pudor. Aplicar-se-ia, à
hipótese, a regra do concurso material (art. 69 do CP), ou seja, as penas seriam aplicadas cumulativamente.
Com a unificação dos crimes, caso o agente pratique, hoje em dia, as condutas
acima exemplificadas, em um mesmo contexto fático, somente um crime será
praticado: o de estupro, não havendo o que se falar em
concurso material ou formal.
Crime único ou concurso de crimes: posicionamento
do STJ. Primeira corrente (6a Turma do STJ): se o agente submete a vítima, em
um mesmo contexto fático, à conjunção carnal e a ato libidinoso
diverso, haverá crime único, pois o art. 213 do CP contém um tipo penal misto alternativo (ou seja,
ainda que pratique mais de um verbo, cometerá um único crime. Ex.: art. 33 da
Lei 11.343/06). Nessa hipótese, a pluralidade de condutas deve ser levada em
consideração no momento da aplicação da pena, nos termos do art. 59 do CP. Por outro lado, se os atos forem praticados em momentos
distintos, o réu deverá responder por vários estupros, em continuidade delitiva
(art. 71 do CP) ou em concurso material (art. 69, “caput” do CP). Segunda corrente (5a Turma do STJ): o art. 213 seria
um tipo penal misto cumulativo, ou seja, se praticada mais de uma das condutas
previstas no dispositivo, deverá o agente responder por mais de um delito, e
não apenas por um, como ocorre quando o consideramos como tipo penal misto
alternativo (1a corrente). Com base neste entendimento, caso o agente submeta a
vítima à conjunção carnal e a ato libidinoso dela
diverso (ex.: cópula vagínica e sexo anal), deverá ser responsabilizado por
mais de umestupro, em concurso material. Caso seja
praticado mais de uma conjunção ou mais de um atentado violento ao pudor, aplicar-se-á a
regra da continuidade delitiva (art. 71 do CP). Para Rogério Greco, em seu “CP Comentado”, a hipótese
é de crime único:
Caso o agente, por exemplo, em
uma única relação de contexto, mantenha com a vítima o coito anal para, logo em
seguida, praticar a conjunção carnal, como já
afirmamos anteriormente, tal fato se configurará em um único crime de estupro, devendo o
julgador, ao aplicar a pena, considerar tudo o que efetivamente praticou contra
a vítima.
“Novatio legis in mellius”: provavelmente,
não foi proposital, pois a intenção do legislador, ao reformar o Título VI do CP, foi, indubitavelmente, tornar mais rígida a legislação.
No entanto, a Lei 12.015/09
beneficiou uma miríade de acusados de crimes sexuais. Antes da reforma, caso o
agente submetesse a vítima à conjunção carnal e a ato libidinoso dela
diverso, responderia por dois crimes: o deestupro, do art. 213, e o de atentado violento ao pudor, do art. 214, em
concurso material – ou seja, as duas penas seriam aplicadas. Somadas, as penas
poderiam chegar a 20 (vinte) anos de reclusão. Após a reforma, afastou-se o
concurso material e passou a ser possível considerar a conjunção carnalseguida de ato libidinoso dela
diverso como crime único – ou seja, um único estupro, com pena máxima de 10 (dez) anos.
Ainda que se aplique a regra da continuidade delitiva, prevista no art. 71, a
pena ainda seria mais branda: máxima de 10 (dez) anos, aumentada de 1/6 a 2/3.
Portanto, impossível alcançar os 20 (vinte) anos de condenação, possíveis
anteriormente. Destarte, a Lei 12.015/09
é benéfica aos acusados e condenados pela prática do crime de estupro, cumulado ao de atentado violento ao pudor, praticado antes do
seu advento, e, por isso, retroagiu.
“Abolitio criminis” do atentado violento ao pudor:quando a lei
deixa de considerar um fato como crime – ou seja, o delito é abolido do
ordenamento jurídico -, ocorre a extinção da punibilidade de quem o praticou,
nos termos do art. 107, III, do CP. Como o artigo 214, que tratava doatentado violento ao pudor, foi revogado pela
Lei 12.015/09,
questionou-se: seria hipótese de “abolitio criminis”? A resposta é não. Isso
porque a conduta prevista no extinto art. 214 foi “transferida” para o art.
213, que trata do estupro. Portanto, forçar alguém à prática de
ato libidinoso diverso daconjunção carnal continua sendo crime,
não mais de atentado violento ao pudor (art. 214),
mas de estupro (art. 213). Trata-se da aplicação
do princípio da continuidade típico normativa.
Objeto jurídico: é a
liberdade sexual da mulher e do homem, o direito de escolher com quem deseja
ter contatos íntimos, sexuais. Em nenhuma hipótese alguém poderá ser submetido
a ter relação sexual contra a sua vontade. Se a prostituta, mesmo após o
pagamento do “programa”, decide não fazer sexo com o cliente, a sua vontade
deverá ser respeitada. Outro exemplo é o dos casados. Ainda que casada, a
pessoa não poderá ser obrigada a ter relações sexuais com seu cônjuge.
Portanto, o marido que obriga a esposa, mediante violência ou grave ameaça, a
fazer sexo, pratica ocrime de estupro. Nas relações sexuais, o
consentimento dos envolvidos deve ser tido como condição absoluta, não
existindo qualquer possibilidade de que o ato ocorra, licitamente, sem a sua
existência.
Objeto material: é a pessoa, homem ou mulher, contra quem
se dirige a conduta criminosa.
Núcleo do tipo: é o
verbo “constranger”, ou seja, coagir alguém a algo. A vítima perde a liberdade
de escolha e se vê obrigada a se submeter a ato sexual contra a sua vontade. Oestupro é semelhante ao crime de
constrangimento ilegal (art.146 do CP), pois, nele, a vítima também é obrigada a fazer algo
que a lei não manda. Contudo, no art. 213, o “fazer” diz respeito a ter
relações sexuais sem consentimento. Por força do princípio da especialidade,
havendo violência sexual, aplica-se o art. 213, e não o art. 146.
Sujeito ativo: qualquer
pessoa, homem ou mulher. Se o autor da conduta for menor de idade, a prática
será considerada ato infracional, regulado pelo Estatuto
da Criança e do Adolescente. Na conjunção carnal, o autor deverá,
obrigatoriamente, ser do sexo oposto da vítima.
Coautoria e participação: antigamente,
antes da Lei12.015/09,
havia grande celeuma sobre a possibilidade de a mulher ser sujeito ativo do crime de estupro, que só podia ser praticado
por homens – afinal, o crime consistia em introduzir o pênis na vagina da
vítima (conjunção carnal), contra a sua vontade.
Concluiu-se, afinal, que seria possível a mulher atuar como partícipe, quando
auxiliasse o homem a praticar o delito. Com a reforma do Título VI do CP, a discussão perdeu força, pois o estupro passou a ser não só aconjunção carnal, como qualquer outro ato
libidinoso diverso. Portanto, atualmente, pode existir a coautoria entre
mulheres, entre homens ou entre homens e mulheres, pois qualquer deles pode ser
autor do delito.
Mulher como sujeito ativo do crime de estupro porconjunção carnal [1]:
Excepcionalmente, na hipótese
de o sujeito ativo da cópula carnal sofrer coação irresistível por parte de
outra mulher para a realização do ato, pode-se afirmar que o sujeito ativo do
delito é uma pessoa do sexo feminino, já que, nos termos do art. 22 do Código Penal, somente o coator responde
pela prática do crime. (PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro,
v. 3, p. 195).
Para Rogério Greco, em seu “CP
Comentado”, por não ser possível a autoria mediata em crime de mão própria, o
mais correto ao caso é a aplicação da intitulada “teoria do autor de
determinação”: “Podemos, dessa forma, utilizar a teoria do autor de
determinação, preconizada por Zaffaroni, a fim de fazer com que a mulher que
determinou a prática do estupromediante conjunção carnal responda, com esse
título especial - autora de determinação -, pelas mesma penas cominadas aoestupro. Assim, de acordo com as lições de
Zaffaroni, 'a mulher não é punida como autora do estupro, senão que se lhe aplica a pena do estupro por haver cometido o delito de
determinar o estupro'. Tal raciocínio não se afasta das
disposições contidas no art. 22 do Código Penal.”.
Mulher como sujeito ativo do crime de estupro porconjunção carnal [2]: a
mulher que, mediante violência ou grave ameaça, obriga um homem a, com ela, ter conjunção carnal, pratica o crime de estupro? Sim, embora seja, na
prática, difícil imaginar que um homem, nessa situação, consiga ter uma ereção.
Aborto humanitário por gravidez
da autora: se uma mulher, autora do crime de estupro, vier a engravidar em virtude
do ato de violência sexual praticado contra homem, poderá realizar o aborto,
nos termos do art. 128, II, do CP? A resposta só pode ser negativa. Isso porque
é evidente que a previsão legal trazida no dispositivo busca proteger a vítima
do estupro, e não a autora, que, ao ter a relação
sexual, sabia que poderia, em virtude dela, engravidar.
A “curra”: "A
questão mais complicada diz respeito à situação da 'curra', na qual dois (ou
mais) agentes revezam-se na prática da conjunção carnal ou de outro ato
libidinoso contra a mesma vítima. Exemplificadamente, enquanto um homem segura
a mulher o outro com ela mantém conjunção carnal, e vice-versa. Nesse caso,
cada um dos sujeitos deve ser responsabilizado por dois crimes de estupro, pois são autores diretos das
penetrações próprias e coautores das penetrações alheias. Há concurso de crimes, a ser definido no caso
concreto: concurso material (CP, art. 69) ou continuidade delitiva, se presentes os
demais requisitos exigidos pelo art.71, 'caput', do CP." (MASSON, Cleber. CP Comentado, p. 800). Rogério Greco, em seu “CP
Comentado” entende de forma diversa, tendo como fundamento o fato de o estupro, na hipótese de conjunção carnal, ser crime de mão própria:
“Nesse caso, cada agente que vier a praticar a conjunção carnal, com os necessários atos de
penetração, será autor de um crime de estupro, enquanto os demais serão
considerados seus partícipes.”.
Sujeito passivo: na antiga
redação do art. 213, somente a mulher podia ser vítima do crime de estupro, pois o delito consistia em
submeter alguém, mediante violência ou grave ameaça, à cópula vagínica. Por
mais que a conjunção carnaltambém envolva o homem, por
questões sociais da época em que a redação foi elaborada, bem como por motivos
psicológicos – é difícil conceber a ideia de que um homem possa ser obrigado a
ter uma ereção -, o artigo 213 apontava expressamente a
mulher como vítima do crime. A partir da nova redação do dispositivo,
modificado pela Lei 12.015/09,
com a unificação dos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, passou a ser
possível que o homem também seja vítima de estupro. Ainda que a cópula vagínica forçada
permaneça de difícil concepção, o homem pode ser submetido a outros atos
sexuais (introdução de objetos, toques íntimos, sexo anal etc.). Portanto,
atualmente, pode ser vítima deestupro o homem ou a mulher. Contudo,
vale ressaltar: se a vítima tiver menos de 14 (quatorze) anos, for enferma ou
deficiente mental, sem o necessário discernimento para a prática do ato, ou se
não podia oferecer resistência contra o ato, o crime será o de estupro de vulnerável, do art. 217-A doCP.
Estupro contra índios: se o
índio ou índia não for integrado à civilização, aplica-se o disposto no art. 59
do “Estatuto do Índio” (Lei 6.001/73):
No caso de crime contra a
pessoa, o patrimônio ou os costumes, em que o ofendido seja índio não integrado
ou comunidade indígena, a pena será agravada de um terço.
Dissenso da vítima: é
elementar implícita do crime de estupro, e deve subsistir durante
toda a atividade sexual. Se o sexo é consentido, o delito não ocorre.
Dissenso durante o ato: a
liberdade sexual é absoluta, não sendo admitida, em hipótese alguma, a sua
supressão. Por isso, caso alguém, inicialmente, consinta com a relação sexual,
e, durante o ato, mude de ideia, a sua decisão deverá ser respeitada. Veja o
seguinte exemplo: A e B, casados há trinta anos, iniciam a cópula. Durante o
ato, B decide não querer persistir, e pede para que A pare. A, no entanto,
ignora o pedido – que, em verdade, é uma ordem -, e, empregando violência, dá
continuidade ao ato sexual. No exemplo, ainda que casados há longa data, o crime de estupro estará configurado.
O “falso não”: há
quem, no ritual de conquista, diga “não” à relação sexual, quando, em verdade,
deseja que ela ocorra. Nesses casos, é claro, não há estupro, pois a relação foi consentida.
Trata-se, portanto, de um “falso não”. E se o agente, empregando violência,
mantém relação sexual com a vítima, pensando que a recusa – e o uso da força -
é, em verdade, parte do jogo de sedução? Se comprovado que o autor realmente
desconhecia o não consentimento do ofendido, e levado em consideração outros
fatores, como a razoabilidade, a hipótese será de erro de tipo (art. 20, “caput”, do CP), causa de atipicidade da conduta.
Conjunção carnal: consiste
na introdução, total ou parcial, do pênis na vagina. Para a configuração do crime de estupro, não é necessário que o
agente ejacule.
A introdução de dedo na vagina: não
pode ser considerada conjunção carnal. Só ocorre a cópula vagínica
com a introdução do pênis na vagina, e não objetos ou dedos. Portanto, pela
antiga redação, a introdução forçada, contra a vontade, de coisa diversa ao
pênis, no interior do órgão sexual feminino, caracterizava o crime de atentado violento ao pudor, e não o de estupro. Contudo, com a unificação dos
dispositivos – arts. 213 e 214 -, a discussão perdeu força, pois, em qualquer
caso, o crime será o de estupro.
Formas de se praticar o atentado violento ao pudor:após a Lei 12.015/09,
o atentado violento ao pudor deixou de ser
crime autônomo e passou a integrar o art. 213, que tipifica o estupro, em sua segunda parte (“praticar ou
permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”). De acordo com a
redação legal, duas são as formas de ocorrência dessa modalidade de estupro: a) praticar: hipótese em que a vítima
é forçada a fazer algo. Por exemplo, obrigá-la a fazer sexo oral no órgão
genital do ofensor; b) permitir que se pratique: na segunda hipótese, a vítima
é forçada a agir passivamente, deixando que com ela seja praticado o ato (ex.:
introduzir objetos na vítima).
Desnecessidade de contato
físico: na hipótese deconjunção carnal, é fundamental, para a
consumação do crime, que o pênis penetre na vagina, total ou parcialmente. No atentado violento ao pudor (segunda parte
do art. 213), no entanto, em alguns casos, o contato físico entre a vítima e o
ofensor não é condição para a consumação do crime. Na segunda parte do art.
213, a redação legal fala em “praticar” ou “permitir”, a vítima, que com ela se
pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Portanto, é possível
imaginar a seguinte situação: o autor, mediante grave ameaça, exige que a
vítima toque o seu próprio corpo, de maneira erótica. No exemplo, o agente não
teve qualquer contato físico com a vítima, mas praticou o crime de estupro, pois houve ofensa à
liberdade sexual. Contudo, atenção: ainda que o envolvimento físico do autor do
crime, em casos determinados, não seja essencial, o envolvimento corporal da
vítima é fundamental à prática do crime de estupro. Por isso, não configura o delito
de estupro forçar alguém a presenciar ato
sexual, pois não há violação da liberdade sexual – o ofendido não está sendo
obrigado a ter relações sexuais contra a sua vontade. Nesse caso, a hipótese
será de constrangimento ilegal (art. 146 doCP).
Meio de execução: violência: o
agente emprega força física contra a vítima. A violência pode ser produzida
pela própria energia corporal do ofensor (ex.: com as mãos, inviabiliza a
resistência da vítima, segurando-a) ou por outros meios (armas, fogo, gases
etc.). A violência pode ser imediata, quando empregada contra o ofendido, ou
mediata, quando aplicada contra terceiro a quem a vítima esteja emocionalmente
ligada (ex.: filhos). Trata-se da intitulada “vis absoluta”, que não precisa
ser irresistível. Basta que seja suficiente para coagir a vítima.
Meio de execução: grave ameaça: é a
violência moral, a “vis compulsiva”. Perceba, de antemão, que a ameaça deve ser
grave, ou seja, deve ser realmente relevante (a gravidade diz respeito ao
resultado do mal, se concretizado). Ademais, o mal prometido deve ser: a)
determinado (ex.: “se não fizer sexo, morrerá!”); b) verossímil: a vítima deve
acreditar que o mal poderá se concretizar; c) iminente: o mal deve ser algo que
possa ocorrer enquanto a vítima está sob o domínio do ofensor, sem qualquer
chance de evitá-lo; d) inevitável: caso contrário, a ameaça não surtirá efeito.
Isso não significa, no entanto, que a vítima deva praticar ato heroico para
evitá-la (ex: lutar contra o ofensor armado). Os princípios da razoabilidade e
da proporcionalidade devem nortear a avaliação da inevitabilidade; e)
dependente de ato do agente: ou seja, o mal não deve ser referente a algo que
dependa de terceiro para se concretizar, mas somente da vontade de quem profere
a ameaça. A ameaça pode se dar por escrito ou oralmente, ou, até mesmo, por
gestos.
Mal injusto: no
crime de ameaça, o mal prometido deve ser “injusto”, por força do que dispõe o
art. 147 do CP: “Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou
qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave”. Injusto é o
mal que não possui qualquer apoio legal para a sua realização. Noestupro, no entanto, é irrelevante o fato de o
mal prometido ser justo ou injusto, pois não há qualquer previsão legal nesse
sentido, ao contrário do que ocorre no crime de ameaça. Pode parecer estranho,
mas entenda: ainda que o ato em que consiste a ameaça tenha amparo legal para a
sua realização, a ninguém é dado o direito de exigir favores sexuais. Como já
comentado, o consentimento é elemento inafastável das relações sexuais.
Portanto, jamais poderá ser afastado, pouco importando a existência de
pretensão justa por parte do ofensor.
Satisfação da lascívia: pela
natureza do crime, presume-se que o agente aja em busca de satisfação sexual.
Contudo, para não restringir a abrangência do dispositivo, o legislador optou
por não incluir a satisfação da lascívia como elementar do crime. Por isso,
pouco importa se o estupro ocorreu por interesses sexuais,
por vingança ou por outra razão. A motivação do agente é irrelevante para a
configuração do delito.
Atos preliminares: se a
intenção do agente é a conjunção carnal, é natural que, até que
ocorra a penetração do pênis na vagina, outros atos libidinosos sejam
praticados – o toque nos seios da vítima, por exemplo. Esses atos anteriores
são absorvidos pela conjunção carnal, e, portanto, ainda que
ocorram, o agente responderá somente pela primeira parte do dispositivo (“a ter conjunção carnal”). O intuito do agente pode
ser fundamental para que se determine se o crime foi consumado ou tentado.
Entenda: a) se o agente busca aconjunção carnal: se a execução for
interrompida, contra a vontade do agente, antes da penetração do pênis na
vagina, o crime será tentado, nos termos do art. 14, II do CP, com redução de um a dois terços da pena, ainda que o
agente seja flagrado no momento em que acaricia a vítima; b) se o agente busca
ato libidinoso diverso da conjunção carnal: como a cópula vagínica não é
o objetivo, se flagrado o agente durante as carícias, o crime estará consumado,
não se aplicando qualquer redução, sendo irrelevante o fato de ainda não ter a
cópula vagínica. Para ficar mais claro, um exemplo a mais: Tício é flagrado, em
um matagal, acariciando os seios de Maria, contra a sua vontade. Ao ser preso,
ele afirma que pretendia ter conjunção carnal com a vítima, o que não
ocorreu por ter sido impedido pelos policiais. Portanto, hipótese de crime
tentado, nos termos do art. 14, II, do CP. Contudo, se demonstrado que Tício não buscava a cópula
vagínica, mas somente as carícias, o crime estará consumado, pois houve o
contato sexual (a carícia nos seios). A questão pode ser suscitada como tese de
defesa – pois há diferença na pena a ser aplicada se o crime for tido como
tentado -, cabendo ao réu demonstrar, em contraditório, qual era a sua real
intenção ao subjugar a vítima. Sobre o assunto, interessante lição de Rogério
Greco, em seu “CP Comentado”:
Não podemos concordar, permissa
vênia, com a posição radical assumida por Maximiliano Roberto Ernesto Führer e
Maximilianus Cláudio Américo Führer quando aduzem que ‘com a nova redação, o
texto penal afastou as tradicionais dúvidas sobre se os atos preparatórios daconjunção carnal, ou
preliminares, configurariam estuproconsumado ou mera
tentativa. Com a sua redação atual o texto não deixa margem para incertezas:
qualquer ato libidinoso, mesmo que preparatório, consuma o crime’. A vingar
essa posição, somente nas hipóteses que o agente viesse a obrigar a vítima a
despir-se é que se poderia falar em tentativa se, por uma circunstância alheia
à sua vontade, não consumasse a infração penal, deixando, por exemplo, de
praticar a conjunção carnal, o sexo
anal etc. Assim, insistimos, se, por exemplo, ao tentar retirar a roupa da
vítima, o agente passar as mãos em seus seios, ou mesmo em suas coxas, com a
finalidade de praticar a penetração e, se por algum motivo, vier a ser
interrompido, não podemos entender como consumado oestupro, mas, sim, tentado.
Desclassificação para a
contravenção do art. 61 daLCP: seria
proporcional punir, com o mesmo rigor, quem força a vítima à prática de coito
anal e quem, aproveitando-se da superlotação de um ônibus, “encoxa” (abraço
malicioso, com intento sexual) alguém? Evidentemente que não. Para essas
situações, o mais adequado é a imputação ao agente da conduta prevista no art. 61 da LCP:
“Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo
ao pudor”. Contudo, caso o agente empregue violência ou grave ameaça, o crime
será o de estupro, ainda que a sua intenção, como
exemplificado anteriormente, seja “encoxar” a vítima em um ônibus lotado. Em
sentido contrário, Rogério Greco, em seu “CP Comentado”, ao confrontar Damásio
de Jesus: “Dessa forma, entendemos, permissa venia, equivocada a posição de
Damásio de Jesus quando afirma que pratica ocrime de estupro aquele que, 'com o
emprego de violência ou grave ameaça, acaricia as partes pudendas de uma jovem
por sobre o seu vestido'. Nesse caso, poderá se configurar o crime de
constrangimento ilegal (art. 146 do CP), ou mesmo a contravenção penal de importunação ofensiva
ao pudor (art.61 da LCP)”.
Hediondez do estupro: o estupro, em todas as suas formas (até mesmo
tentado), é considerado crime hediondo, por força do que dispõe o art. 1o, V, da Lei 8.072/90.
Algumas consequências disso: a) a progressão só é possível após o cumprimento
de 2/5 da pena, se primário, ou de 3/5, se reincidente. Nos demais crimes, a
progressão é possível após o cumprimento de 1/6 da pena; b) o regime inicial é
o fechado, independente da pena; c) o prazo da prisão temporária é de até 30
(trinta) dias. Nos demais crimes, o prazo máximo é de 05 (cinco) dias; d) não é
possível fiança; e) não é possível a anistia, a graça e o indulto;
f) o prazo para a concessão do livramento condicional é superior ao dos demais
crimes (vide art. 83 do CP).
Estupro qualificado (§ 1o, primeira
parte): se da violência empregada para a prática do estupro resulta lesão corporal de
natureza grave, aplica-se a pena da forma qualificada do delito, prevista no
parágrafo primeiro do art. 213 – de oito a doze anos, enquanto na forma simples,
do “caput”, a pena é de seis a dez anos. A forma qualificada do delito é
hipótese de crime preterdoloso, ou seja, o resultado lesão corporal não se dá
por dolo do agente – ele não deseja o resultado mais gravoso, que vem a ocorrer
por culpa. Caso, no entanto, o agente queira estuprar e também lesionar
gravemente a vítima, deverá responder pela lesão corporal e pelo estupro, em concurso material (art. 69 do CP). É importante frisar que só ocorrerá a forma
qualificada se a lesão corporal for grave, nos termos do art. 129, § 1º e § 2º.
Se leve, a lesão será absorvida pelo estupro, e o agente responderá pela forma
simples do delito – art. 213, “caput”. A contravenção penal de vias de fato
também é absorvida peloestupro em sua forma simples, caso venha
a ocorrer. Oestupro só será qualificado se a lesão se
der na vítima do crime. Caso ocorra em pessoa diversa, o agente responderá por
dois crimes: o de estupro (art. 213, “caput”) e o de lesão
corporal (art. 129 do CP), em concurso material.
Estupro qualificado (§ 1o, segunda
parte): para oCódigo Penal, a pessoa maior de 14 (quatorze) anos tem
discernimento suficiente para exercer a sua liberdade sexual. Por isso, não é
crime ter relações sexuais com pessoas nessa faixa etária. Contudo, se o ato
for praticado mediante violência ou grave ameaça, contra a vontade do menor de
18 (dezoito) ou maior de 14 (quatorze) anos, o crime será qualificado, com
penas 08 (oito) a 12 (doze) anos – pena mínima superior à do homicídio. Caso a
vítima tenha menos de 14 (quatorze) anos, o crime será o de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP). Nos termos do art. 155, parágrafo único, do CPP,
a idade da vítima deve ser comprovada por documento hábil. Ademais, é essencial
que o agente tenha consciência de que a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior
de 14 (quatorze) anos, caso contrário, será responsabilizado por estupro simples (art. 213, “caput”).
Revogação da violência
presumida como meio de execução: antes da Lei 12.015/09,
se o crime de estuprofosse praticado contra menor
de 14 (quatorze) anos, pessoa “alienada ou débil mental” ou que não pudesse
opor resistência ao ato, presumir-se-ia a violência, ou seja, ainda que o
agente não empregasse efetiva violência, ela seria considerada presente, em
razão da condição da vítima. Com a reforma do Título VI do CP, a presunção de violência deixou de existir, e a
violência sexual contra essas vítimas passou a ser prevista em tipo penal
próprio: o de estupro de vulnerável, do art. 217-A do CP. Portanto, não houve “abolitio criminis”.
O suposto erro da Lei 12.015/09: se a
vítima tiver mais de 18 (dezoito) anos, o crime será o de estupro simples (art. 213, “caput”); se
for menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (quatorze), o crime será o de estupro qualificado (art. 213, § 1o); por
fim, se menor de 14 (quatorze) anos, o crime será o deestupro de vulnerável (art. 217-A). Para
alguns autores – a exemplo de Masson, Capez e Sanches -, ao dizer “maior” e
“menor” de quatorze anos, para diferenciar o estuproqualificado (art. 213, § 1o) do estupro de vulnerável (art. 217-A), o
legislador teria deixado de fora o dia do aniversário de 14 (quatorze) anos,
pois, nesta data, a pessoa não seria maior e nem menor de quatorze anos.
Contudo, com todo o respeito aos eminentes autores, não tem o menor cabimento
tal raciocínio. A legislação, em vários trechos, utiliza a expressão “maior de”
como sinônima de idade completa. Por isso, até o último segundo anterior à data
em que completa 14 (quatorze) anos, a pessoa pode ser vítima de estupro de vulnerável (art. 217-A). Por
outro lado, desde o primeiro segundo em que completa 14 (quatorze) anos
(incluído o dia do seu aniversário), passa a ser aplicável a qualificadora do
parágrafo primeiro do art. 213.
Estupro qualificado (§ 2o): trata-se
de crime preterdoloso. Há dolo no estupro e culpa no resultado agravador
(alguns autores, a exemplo de Nucci, entendem que a qualificadora é aplicável
ainda que a morte decorra de dolo). Caso, em razão da violência empregada no estupro, a vítima venha a morrer, coisa não
desejada pelo autor, ser-lhe-á atribuída a prática da forma qualificada do crime de estupro, prevista no parágrafo
segundo do art. 213, com penas de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. Caso a morte
tenha ocorrido por ato doloso do agente – ou seja, além do estupro, buscou matar a vítima -, ele deverá
responder por estupro, nos termos do “caput” do art. 213, em
concurso material com o crime de homicídio (art. 121 do CP). Se pessoa diversa vier a morrer, o agente responderá
por dois delitos, em concurso material: o de estupro, na forma do “caput”, e o de
homicídio. Caso a vítima, morta, seja menor de 18 (dezoito) e maior de 14
(quatorze) anos, aplicar-se-á, somente, a qualificadora do parágrafo segundo,
devendo ser absorvida a do parágrafo primeiro. Isso não impede, no entanto, a
exasperação da pena em virtude da idade da vítima (art. 59, “caput”, do CP). Por fim, vale frisar que a qualificadora não é
aplicável se a morte se der por caso fortuito ou força maior, pois a nossa
legislação não permite, em regra, a responsabilidade penal objetiva (vide art. 19 do CP).
Tentativa e a superveniência de
resultado agravador: se o agente emprega violência contra a vítima, mas não consuma o crime
por motivo alheio à sua vontade (portanto, crime tentado), e ela vem a morrer,
posteriormente, em consequência da violência, o crime será considerado
consumado, nos termos do art. 213, parágrafo segundo. O mesmo vale para a lesão
corporal grave resultante do estupro, prevista no parágrafo primeiro. É o
mesmo raciocínio aplicável ao latrocínio, quando o agente não obtém êxito em
subtrair o bem.
Tentativa de estupro e a incidência da qualificadora
(teoria de Rogério Greco): “Poderíamos, ainda, visualizar a
hipótese em que o agente, depois de derrubar a vítima, fazendo com que batesse
com a cabeça em uma pedra, morrendo instantaneamente, sem que tivesse percebido
esse fato, viesse a penetrá-la. Aqui, teríamos, ainda, somente uma tentativa de estupro qualificada pela morte da vítima,
uma vez que a penetração ocorreu somente depois desse resultado, não podendo
mais ser considerada como objeto material do delito de estupro. Também não ocorreria o vilipêndio a
cadáver, tipificado no art. 212 do Código Penal, em virtude do fato de não saber o agente que
ali já se encontrava um cadáver, pois que desconhecia a morte da vítima”.
Estuprador que transmite o
vírus HIV à vítima: o agente que, sabendo que possui o vírus, estupra a vítima,
assumindo o risco de transmiti-lo, responde por estupro, em concurso formal impróprio, com o
crime de perigo de contágio de moléstia grave (art. 131 do CP). Contudo, se a sua intenção é a de matar, o crime será
o de homicídio: “Em havendo dolo de matar, a relação sexual forçada, dirigida à
transmissão do vírus da Aids é idônea para a caracterização da tentativa de
homicídio (STJ, HC 9.378, 6ª T., Rel. Min. Hamílton Carvalhido, v. U., j.
18.10.2000, DJU 23-10-2000, p. 186).
O paradoxo da qualificadora do
§ 2º: como explicado acima, a qualificadora do parágrafo segundo é
hipótese de crime preterdoloso – ou seja, o resultado morte não é desejado pelo
estuprador, mas ele vem a ocorrer por culpa. Existindo dolo, ainda que
eventual, deve o agente responder por dois crimes: o de estupro, pela violência sexual, e o de
homicídio, pela morte, em concurso material ou em concurso formal impróprio
(art. 70 do CP, parte final). A pena do homicídio é de seis a vinte
anos; a do estupro, de seis a dez anos. Em curiosa
desproporção, no estupro qualificado pela morte, em que
não há a intenção de matar, a pena é de doze a trinta anos. Portanto, quanto à
pena, o legislador equiparou a morte culposa à dolosa. Sobre o tema,
interessante lição de Cezar Roberto Bitencourt (CP Comentado): “Com efeito, se o agente houver querido
(dolo direto) ou assumido (dolo eventual) o risco da produção do resultado mais
grave, as previsões desses parágrafos não deveriam, teoricamente, ser
aplicadas. Haveria, nessa hipótese, concurso material de crimes (ou formal
impróprio, dependendo das circunstâncias): o de natureza sexual (caput) e o
resultante da violência (lesão grave ou morte). Curiosamente, no entanto, se
houver esse concurso de crimes dolosos, a soma das
penas poderá resultar menor do que as das figuras qualificadas, decorrente da
desarmonia do sistema criada pelas reformas penais ad hoc. Por essas razões,
isto é, para evitar esse provável paradoxo, sugerimos que as qualificadoras
constantes dos §§ 1º e 2º devem ser aplicadas mesmo que o resultado mais grave
decorra de dolo do agente. Parece-nos que essa é a interpretação mais
recomendada, nas circunstâncias, observando-se o princípio da razoabilidade.”.
Consumação do estupro: na modalidade
“constranger àconjunção carnal”, o crime se consuma no
momento em que ocorre a penetração do pênis na vagina, ainda que parcial. Na
modalidade “praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”,
a consumação ocorre com a efetiva prática do ato libidinoso diverso da conjunção carnal.
Tentativa: é
possível, pois se trata de crime plurissubsistente. O art. 213 traz, em seu
teor, além daconjunção carnal e da prática de ato
libidinoso diverso da conjunção, a violência e a grave ameaça. Portanto, no
momento em que a ameaça ou a violência é empregada, considera-se iniciada a
execução do delito, sendo a violência sexual o ato seguinte. Caso a execução do crime de estupro, que é composta por uma
sequência de atos, seja interrompida por circunstância alheia à vontade do
agente, o crime será considerado tentado, nos termos do art. 14, II, do CP. Para ficar mais claro, vejamos o seguinte exemplo: A,
mediante o emprego de arma de fogo, exige que B permita carícias em seu corpo.
No entanto, antes de iniciada a violência sexual – as carícias -, A é rendido
por policiais, que efetuam a sua prisão. A execução do estupro foi iniciada, mas não houve a sua
consumação por razão alheia à vontade do agente. Portanto, praticou o crime de estupro (art. 213) na forma
tentada (art. 14, II). Segundo Masson (CP Comentado), corroborando o que foi dito até aqui,
“na visão do STF, a prática de ato libidinoso importa em tentativa de estupro, e não na figura consumada, sempre que
funcionar como 'prelúdio do coito'”.
Desistência voluntária (art. 15 do CP): é possível a travessia pela “ponte de
ouro”. Se o agente, após o emprego de violência ou de grave ameaça, desistir do estupro, só responderá pelos atos praticados
até aquele momento. Ademais, caso a intenção do agente seja a cópula vagínica,
mas desiste enquanto pratica atos, também libidinosos, naturais à conjunção carnal, deverá responder somente
pelo atos até então praticados, e não por estupro consumado. Entretanto, muitos
autores entendem que, ocorrido o primeiro contato físico, já não se pode mais
falar em desistência voluntária, devendo o agente ser responsabilizado por estupro consumado, em razão da prática de
ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Este raciocínio é, todavia,
perigoso, pois desestimula a desistência, por parte do agente, da continuidade
do delito – se responderá pelo crime de qualquer maneira, por quê desistir?
Ejaculação precoce: caso o
ato pretendido pelo agente exija que o seu pênis esteja rígido, mas ele não
consegue assim mantê-lo em razão de ejaculação precoce, o crime será
considerado tentado, pois não se consumou por circunstância alheia à sua
vontade. No entanto, caso, após a ejaculação, decida praticar ato libidinoso
que não exija a ereção, o crime poderá ser consumado.
Disfunção erétil: a não
ocorrência do crime por ausência de rigidez peniana deve ser analisada sob dois
aspectos: a) se o agente, pretendendo praticar o estupro mediante penetração, não obtiver
êxito em sua conduta em razão de impotência “coeundi”, o fato será atípico,
pois se trata de crime impossível, por absoluta ineficácia do meio de execução
(art.17 do CP). A impotência permanente deve ser demonstrada por prova
pericial; b) por outro lado, se o agente não é impotente, mas não consegue
manter o pênis ereto em razão de nervosismo ou outro motivo, o crime será
considerado tentado, pois o resultado não foi alcançado por motivo alheio à sua
vontade (art. 14, II, do CP).
Impotência “generandi”: é a
incapacidade de procriação. Não inviabiliza a prática do crime por penetração,
não podendo se falar, neste caso, em crime impossível.
Ação penal e causas de aumento: em
razão da extensão dos temas, que são comuns a outros crimes contra a dignidade
sexual, e para não tornar o estudo maçante, o assunto será visto em tópico
próprio, no momento do estudo dos artigos 225, 226 e 234-A.
Inseminação artificial e
gravidez: não ocorre o crime de estupro se a vítima for, contra
a sua vontade, inseminada artificialmente, ainda que resulte gravidez do ato.
Isso porque não houve violação à liberdade sexual, que consiste em decidir com
quem se relacionar sexualmente, e não com quem ter filhos. Em sentido
contrário, Greco (“CP Comentado”): “Introduzir objetos na vagina da mulher,
mediante violência ou grave ameaça, configura-se como estupro. Assim, seria possível a ocorrência do
delito em estudo se uma mulher fosse obrigada a submeter-se a uma inseminação
artificial, fato que poderia figurar, ainda, como autor (coautor ou partícipe)
seu próprio marido.”.
Prova de materialidade: por
força do artigo 158 do CPP,
“quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de
delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”. Nos
crimes não transeuntes (que deixam vestígios), como o estupro, caso a violência deixe vestígios, o
exame de corpo de delito será essencial para que se demonstre a materialidade
do crime. O exame não dirá, é claro, que a vítima foi, de fato, estuprada, mas
declarará se houve ou não a cópula vagínica, anal ou outra agressão. Na
hipótese de conjunção carnal, o perito avaliará os
seguintes quesitos: “1.º) Se a paciente é virgem; 2.º) se há vestígios de
desvirginamento recente; 3.º) se há outros vestígios deconjunção carnal recente; 4.º) se há
vestígios de violência e, no caso afirmativo, qual o meio empregado; 5.º) se da
violência resultou para a vítima incapacidade para as ocupações habituais por
mais de 30 dias, ou perigo de vida, ou debilidade permanente ou perda ou
inutilização de membro, sentido ou função, ou incapacidade permanente para o
trabalho, ou enfermidade incurável, ou deformidade permanente, ou aceleração de
parto, ou aborto (resposta especificada); 6.º) se a vítima é alienada ou débil
mental; 7.º) se houve outra causa, diversa de idade não maior de 14 anos,
alienação ou debilidade mental que a impossibilitasse de oferecer resistência”
(CROCE, Delton. Manual de Medicina Legal. Ed. Saraiva). O exame de corpo de
delito para atestar a ocorrência de violência sexual é irrepetível em juízo,
mas isso não gera prejuízo à comprovação da materialidade do crime (art. 155 do CPP,
última parte). Caso não seja mais possível a realização do exame de corpo de
delito, ou se o delito não tiver deixado vestígios, a sua ausência poderá ser
suprida por prova testemunhal. Como esses crimes, em regra, não são
presenciados por ninguém, a palavra da vítima tem bastante peso na apuração do estupro, podendo a condenação se dar
exclusivamente com base nela.
Aborto humanitário: “Art.
128 (CP)- Não se pune o aborto praticado por médico: I - se não
há outro meio de salvar a vida da gestante; II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal”.
Estupro e cárcere privado: “Art.
148 - Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado:
Pena - reclusão, de um a três anos. § 1º - A pena é de reclusão, de dois a
cinco anos: I - se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro
do agente ou maior de 60 (sessenta) anos; II - se o crime é praticado mediante
internação da vítima em casa de saúde ou hospital; III - se a privação da
liberdade dura mais de 15 (quinze) dias. IV - se o crime é praticado contra
menor de 18 (dezoito) anos; V - se o crime é praticado com fins libidinosos”.
Jurisprudência selecionada:
Causa de aumento da Lei 8.072/90: “Este
Superior Tribunal firmou a orientação de que a majorante inserta no art. 9º da Lei n. 8.072/1990,
nos casos de presunção de violência, consistiria em afronta ao princípio ne bis
in idem. Entretanto, tratando-se de hipótese de violência real ou grave ameaça
perpetrada contra criança, seria aplicável a referida causa de aumento. Com a
superveniência da Lei n.12.015/2009,
foi revogada a majorante prevista no art. 9º daLei
dos Crimes Hediondos, não sendo mais admissível sua aplicação para
fatos posteriores à sua edição. Não obstante, remanesce a maior reprovabilidade
da conduta, pois a matéria passou a ser regulada no art. 217-A do CP, que trata do estupro de vulnerável, no qual a
reprimenda prevista revela-se mais rigorosa do que a do crime de estupro (art. 213do CP). Tratando-se de fato anterior, cometido contra menor de
14 anos e com emprego de violência ou grave ameaça, deve retroagir o novo
comando normativo (art. 217-A) por se mostrar mais benéfico ao acusado, ex vi
do art. 2º, parágrafo único, do CP.” (STJ, REsp 1.102.005-SC, Rel. Min. Felix Fischer,
julgado em 29.9.2009).
A tentativa e a impotência
sexual temporária (1): “Dado início à execução do crime de estupro, consistente no emprego de
grave ameaça à vítima, e na ação, via contato físico, só não se realizando a
consumação em virtude de momentânea falha fisiológica, alheia à vontade do
agente, tudo isso caracteriza a tentativa e afasta, simultaneamente, a
denominada desistência voluntária (STJ, REsp. 792625/DF, Rel. Min. Felix
Fischer, 5a T., DJ 27.11.2006, p. 316).
A tentativa e a impotência
sexual temporária (2):“CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DEESTUPRO. EXECUÇÃO INICIADA, E NÃO LEVADA À
TERMO POR CIRCUNSTÂNCIA ALHEIA À VONTADE DO AGENTE. INOCORRÊNCIA DE CRIME
IMPOSSÍVEL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Iniciada a execução do crime de estupro, através de violência e de
grave ameaça, e não tendo a empreitada se consumado por circunstância alheia à
vontade do agente, responde esse pela tentativa de estupro. II. Hipótese em que o agente não
conseguiu consumar o delito pela ocorrência de impotência sexual ocasional,
praticando, contudo, atos idôneos de começo de execução (violência e grave
ameaça). III. Inocorrência de crime impossível. IV. Recurso conhecido e
provido.” (STJ, REsp 556939 SC 2003/0107358-3, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJ. 12.04.2004,
p. 234).
Beijo lascivo: “II –
Em nosso sistema, atentado violento ao pudor engloba atos
libidinosos de diferentes níveis, inclusive, os contatos voluptuosos e os
beijos lascivos. A revaloração da prova delineada no próprio decisório
recorrido, suficiente para a solução do caso, é, ao contrário do reexame,
permitida no recurso especial. (Precedentes)” (STJ, REsp 765593/RS, 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, j.
3.11.2005, DJ 19.12.2005, p. 468). Atenção: boa parte da doutrina diverge do entendimento.
Desnudamento: “Recurso
Especial. Penal. Agente que constrange a vítima a praticar ato libidinoso diverso
daconjunção carnal. Atentado violento ao pudor configurado.
Irrelevância de não ter havido o desnudamento. Recurso conhecido” (STJ, REsp 249595/SP, 6ª T., Rel. Min. Hamilton
Carvalhido, j. 16.4.2002, DJ 23.6.2003, p. 451).
Ausência de corpo de delito: “A
nulidade decorrente da falta de realização do exame do corpo de delito não tem
sustentação frente à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que não
considera imprescindível a perícia, desde que existentes outros elementos de
prova” (STF, HC 76.265-3/RS, 1ª T., Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU 18.10.1996, p.
39847).
Laudo pericial negativo: “O fato
de os laudos deconjunção carnal e de espermatozoides
resultarem negativos não invalida a prova do estupro, dado que é irrelevante se a cópula
vagínica foi completa ou não, e se houve ejaculação. Existência de outras
provas. Precedentes do STF” (STF, HC 74.246-SP, 2ª T., Rel. Min. Carlos
Velloso, DJ 13.12.1996, p. 50165).
Várias vítimas (1): “I.
Esta Corte, seguindo orientação do Supremo Tribunal Federal, já decidiu pela
impossibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva em crimes contra a
liberdade sexual contra vítimas diversas, hipótese em que se incide a regra do
concurso material” (STJ, REsp 806429/RS, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, j.
25.4.2006, DJ 22.5.2006, p. 247).
Várias vítimas (2): “A
Turma conheceu do recurso e lhe deu provimento para reconhecer a hediondez do
delito capitulado no caput do art. 213 do CP, bem como afastar a continuidade delitiva, restando
fixada a pena privativa de liberdade, em razão do concurso material, em quinze
anos e dois meses de reclusão, mantidos os demais consectários da condenação.
Na espécie, para a caracterização da continuidade delitiva, é necessário o
preenchimento de requisitos de ordem objetiva e subjetiva. Cometidos vários
crimes de estupro contra vítimas diferentes, sem
unidade de desígnios por parte do réu e em momentos e circunstâncias
diferentes, não há que se falar em delito continuado. Precedentes citados do
STF: RE 102.351-SP, DJ 28.9.1984; HC 87.281-MG, DJ 4.8.2006; do STJ: HC
94.140-SP, DJ 5.5.2008; REsp 935.533-RS, DJ 8/10/2007, e HC 38.531-MS, DJ
11.4.2005.” (STJ, REsp 1.102.415-RS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em
18.8.2009).
Hediondez dos estupros anteriores
à Lei 12.015/09:“Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor cometidos
antes da edição da Lei n. 12.015/2009
são considerados hediondos, ainda que praticados na forma simples.” (STJ, REsp
1.110.520-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26.9.2012).
Indenização por estupro: “A Turma reiterou o
entendimento de que o valor da indenização por dano moral só pode ser alterado
na instância especial quando ínfimo ou exagerado. No caso, a agravada sofreu
tentativa de estupro e agressão que deixaram sequelas
quando frequentou uma festa dentro do campus da universidade, com iluminação
inadequada e sem seguranças. Assim, como o valor de R$ 100 mil não se mostra
excessivo, a Turma negou provimento ao agravo.” (STJ, AgRg no Ag 1.152.301-MG,
Rel. Min. Raul Araújo Filho, julgado em 15/6/2010).
Conjunção carnal e ato libidinoso contra
a mesma vítima e no mesmo contexto fático – concurso material: “O
pensamento majoritário do Supremo Tribunal Federal recusa o reconhecimento da
continuidade delitiva se os crimes de estupro e atentado violento ao pudor são praticados
de forma autônoma, ainda que se trate de uma única vítima. No caso, o atentado violento ao pudor não foi
praticado como 'prelúdio do coito' ou como meio para a consumação do crime de estupro. Ato libidinoso diverso daconjunção carnal, ocorrido de modo
independente do crime de estupro. Precedentes.” (STF, HC
100.314/RS, Rel. Min. Carlos Britto, 1a Turma, julgado em. 22.09.2009).
Conjunção carnal e ato libidinoso contra a
mesma vítima e no mesmo contexto fático – continuidade delitiva: “A
edição da Lei nº 12.015/09
torna possível o reconhecimento da continuidade delitiva dos antigos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, quando praticados
nas mesmas circunstâncias de tempo, modo e local e contra a mesma vítima.”
(STF, HC 86.610/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, 2a Turma, julgado em 02.03.2010).
Conjunção carnal e ato libidinoso contra
a mesma vítima – possibilidade da continuidade delitiva: “In
casu, o recorrido foi condenado à pena de nove anos e quatro meses de reclusão
pela prática de dois crimes de atentado violento ao pudor em
continuidade e à pena de sete anos de reclusão por dois delitos de estupro, igualmente em continuidade, cometidos
contra a mesma pessoa. Em grau de apelação, o tribunal a quo reconheceu a
continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor e reduziu a
pena para sete anos e seis meses de reclusão em regime fechado. O MP, ora
recorrente, sustenta a existência de concurso material entre os delitos. A
Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, negou provimento ao recurso,
adotando o entendimento de que os delitos de estupro e deatentado violento ao pudor correspondem a
uma mesma espécie de tipo penal, confirmando a possibilidade do crime continuado.
Dessarte, consignou-se que o tribunal de origem nada mais fez que seguir a
orientação de uma vertente jurisprudencial razoável que acabou por
harmonizar-se com a legislação nova que agora prestigia essa inteligência, isto
é, sendo os fatos incontroversos, o que já não pode ser objeto de discussão
nessa instância especial, o acórdão recorrido apenas adotou a tese de que os
crimes são da mesma espécie e, assim, justificou a continuidade. Precedentes
citados do STF: HC 103.353-SP, DJe 15/10/2010; do STJ: REsp 565.430-RS, DJe
7/12/2009.” (STJ, REsp 970.127-SP, Rel. Originária Min. Laurita Vaz, Rel. Para
acórdão Min. Gilson Dipp, julgado em 7.4.2011).
Conjunção carnal e ato libidinoso contra
a mesma vítima e no mesmo contexto fático – crime único: “A
Sexta Turma desta Corte, no julgamento do HC nº 144.870/DF, da relatoria do
eminente Ministro Og Fernandes, firmou compreensão no sentido de que, com a
superveniência da Lei nº 12.015 /2009,
a conduta do crime deatentado violento ao pudor, anteriormente
prevista no artigo214 do Código Penal, foi inserida àquela do art. 213, constituindo, assim, quando praticadas
contra a mesma vítima e num mesmo contexto fático, crime único de estupro.” (STJ, HC 167.517/SP, Rel. Min.
Haroldo Rodrigues - Desembargador convocado do TJCE -, 6a Turma, julgado em
17.08.2010)
Conjunção carnal e ato libidinoso contra
a mesma vítima e no mesmo contexto fático – tipo misto cumulativo: “1.
Antes da edição da Lei n.º 12.015/2009
havia dois delitos autônomos, com penalidades igualmente independentes: o estupro e o atentado violento ao pudor. Com a vigência da
referida lei, o art. 213 do Código Penal passa a ser um tipo misto cumulativo, uma
vez que as condutas previstas no tipo têm, cada uma, 'autonomia funcional e
respondem a distintas espécies valorativas, com o que o delito se faz plural'
(DE ASÚA, Jimenez, Tratado de Derecho Penal, Tomo III, Buenos Aires, Editorial
Losada, 1963, p. 916). 2. Tendo as condutas um modo de execução distinto, com
aumento qualitativo do tipo de injusto, não há a possibilidade de se reconhecer
a continuidade delitiva entre a cópula vaginal e o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, mesmo depois de o Legislador
tê-las inserido num só artigo de lei. 3.
Se, durante o tempo em que a vítima esteve sob o poder do agente, ocorreu mais
de uma conjunção carnal caracteriza-se o crime
continuado entre as condutas, porquanto estar-se-á diante de uma repetição
quantitativa do mesmo injusto. Todavia, se, além da conjunção carnal, houve outro ato libidinoso,
como o coito anal, por exemplo, cada um desses caracteriza crime diferente e a
pena será cumulativamente aplicada à reprimenda relativa à conjunção carnal. Ou seja, a nova redação do
art. 213 do Código Penal absorve o ato libidinoso em progressão ao estupro - classificável como praeludia
coiti - e não o ato libidinoso autônomo” (STJ, HC n. 105.533/PR, Rel. Min.
Laurita Vaz, Quinta turma, DJ 7.2.2011).
Mais de uma ejaculação: “Estupro. Prova. Palavra da ofendida ajustada a
circunstâncias outras postas nos autos. Réu que mantém mais de uma vez relações
sexuais com a ofendida. Crime único. Réu, primo da ofendida, e que admite o
relacionamento sexual, apenas negando violência. A prática, em uma mesma
ocasião, de relações sexuais com duas ejaculações não corresponde ao cometimento
de dois crimes, que possa render ensejo à continuidade delitiva. Ato delituoso
único” (TJRS, Ap. Crim. 698052057, 2ª Câmara Criminal, Rel. Marcelo Bandeira
Pereira, j. 30.4.1998).
Hediondez do crime de estupro praticado antes da Lei 12.015/09: “Os
crimes de estupro e atentado violento ao pudor cometidos
antes da edição da Lei n. 12.015/2009
são considerados hediondos, ainda que praticados na forma simples.” (STJ, REsp
1.110.520-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26.9.2012).
“Novatio legis in mellius” [1]: “1. A
Lei n.º 12.015 /09
alterou o Código Penal, chamando os antigos Crimes contra os Costumes
de Crimes contra a Dignidade Sexual. 2. Essas inovações provocaram um
recrudescimento de reprimendas, criação de novos delitos e também unificaram as
condutas deestupro e atentado violento ao pudor em um único
tipo penal. Nesse ponto, a norma penal é mais benéfica. 3. Por força da
aplicação do princípio da retroatividade da lei penal mais favorável, as
modificações tidas como favoráveis hão de alcançar os delitos cometidos antes
da Lei n.º 12.015 /09.
4. No caso, o paciente foi condenado pela prática de estupro eatentado violento ao pudor cometidos no
mesmo contexto fático e contra a mesma vítima. 5. Aplicando-se retroativamente
a lei mais favorável, o apenamento referente ao atentado violento ao pudor não há de
subsistir. 6. Ordem concedida, a fim de, reconhecendo a prática de estupro eatentado violento ao pudor como crime
único, anular o acórdão no que tange à dosimetria da pena, determinando que
nova reprimenda seja fixada pelo Juízo das Execuções.” (STJ, HC 193.871/SP,
Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 11.09.2012).
“Novatio legis in mellius” [2]: “A
Turma acolheu embargos de declaração com efeitos modificativos para fazer
incidir a causa de aumento de pena prevista no art. 9º da Lei n. 8.072/1990,
uma vez que reconhecida a existência de violência real no delito de atentado violento ao pudor contra
adolescente. Contudo, concedeu habeas corpus de ofício para determinar ao Juízo
da Vara das Execuções Criminais que realize nova dosimetria da pena, observada
a legislação posterior mais benéfica nos termos do disposto no art. 217-Ado Código Penal, com a redação dada pela Lei n. 12.015/2009.
Segundo o entendimento firmado no STJ, a aplicação da referida causa especial
de aumento de pena estava autorizada somente quando configurada a violência
real no cometimento dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor contra menores
de quatorze anos. Entretanto, com o advento da Lei n. 12.015/2009,
tais delitos passaram a ser regulados por um novo tipo penal, sob a denominação
de Estupro de Vulnerável, previsto no art. 217-A do CP. Nesse contexto, considerando-se a novel legislação mais
favorável ao condenado, deve ser ela aplicada retroativamente, alcançando os
fatos anteriores a sua vigência, inclusive os decididos definitivamente, nos
termos do disposto no art. 2º, parágrafo único, do CP. Por fim, transitada em julgada a condenação, é da
competência do Juízo da Execução a aplicação da norma mais benigna nos termos
do art. 66, I, da LEP e
verbete da Súm. N. 611-STF.” (STJ, EDcl no HC 188.432-RJ, Rel. Min. Laurita
Vaz, julgados em 15.12.2011).
Desistência voluntária: “Entenderam
as instâncias ordinárias que, tendo o paciente desistido de consumar aconjunção carnal, após ter ejaculado nas
pernas da menina, ficou ele absolvido da tentativa de manter conjunção carnal, tanto que sequer foi
apresentada denúncia no tocante a essa conduta. 2 - Nos termos da parte final
do art. 15 do Código Penal, deve o acusado responder pelos atos até então
praticados, que, isoladamente apreciados, caracterizaram o crime previsto no
antigo art. 214 do Estatuto Repressor (hoje previsto na parte final do art. 213
do aludido código), motivo pelo qual foi ofertada a denúncia que culminou na
condenação do paciente, inexistindo, a meu ver, qualquer constrangimento a ser
sanado. 3 - As alterações trazidas pela Lei nº 12.015/2009
não modificaram a situação do paciente, pois tanto a conjunção carnal como outros atos
libidinosos continuam definidos como ilícitos penais, ocorrendo tão somente a
unificação do nomem juris dos crimes, ambos agora definidos como estupro, em função da modificação legislativa
que incluiu as duas condutas típicas em único tipo penal plurissubsistente.”
(STJ, HC 125.259/MG, Rel. Min. Haroldo Rodrigues, 6a Turma, julgado em
23.11.2010).
Revogação da presunção de
violência: “Inicialmente, enfatizou-se que a Lei 12.015/2009,
dentre outras alterações, criou o delito de estupro de vulnerável, que se caracteriza
pela prática de qualquer ato libidinoso com menor de 14 anos ou com pessoa que,
por enfermidade ou deficiência mental, não tenha o necessário discernimento ou
não possa oferecer resistência. Frisou-se que o novel diploma também revogara o
art. 224 do CP, que cuidava das hipóteses de violência presumida, as
quais passaram a constituir elementos doestupro de vulnerável, com pena mais
severa, abandonando-se, desse modo, o sistema da presunção, sendo inserido tipo
penal específico para tais situações.” (STF, HC 99.993/SP, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, 2a Turma, julgado em 24.11.2009).
Emprego de violência: “Caracteriza-se
a violência real não apenas nas situações em que se verificam lesões corporais,
mas sempre que é empregada força física contra a vítima, cerceando-lhe a
liberdade de agir, segundo a sua vontade. 2. Demonstrado o uso de força física
para contrapor-se à resistência da vítima, resta evidenciado o emprego de
violência real.” (STF, HC 81.848/PE, Rel. Min. Maurício Corrêa, 2a Turma, DJ
28.06.2002).
Falha fisiológica: “Dado
início à execução do crime de estupro, consistente no emprego de grave
ameaça à vítima, e na ação, via contato físico, só não se realizando a
consumação em virtude de momentânea falha fisiológica, alheia à vontade do
agente, tudo isso caracteriza a tentativa e afasta, simultaneamente, a
denominada desistência voluntária” (STJ, REsp. 792.625/DF, Rel. Min. Feliz
Fischer, 5a Turma, DJ 27.11.2006).
A palavra da vítima: “A
palavra da vítima, em sede decrime de estupro [...], em regra, é
elemento de convicção de alta importância, levando-se em conta que estes
crimes, geralmente, não têm testemunhas, ou deixam vestígios. (STJ, HC
98.093/SC, Rel. Min. Felix Fischer, 5a Turma, DJ 12.5.2008).
