ELEIÇÃO 2016
Introdução
Diariamente
centenas de mães procuram as secretarias municipais de educação para matricular
o (a) filho (a) em creche próxima à sua residência, mormente quando se tratam
de pessoas de pessoa de parcos rendimentos, que precisam procurar emprego e não
têm com quem deixar a criança durante a jornada de trabalho.
Como é de notório
conhecimento, os municípios não estão aparelhados suficientemente para dar
conta da crescente demanda por creches.
Assim, outra
solução não resta às famílias senão garantir este direito pela via judicial,
onde é postulada a condenação do Poder Público à obrigação disponibilizar vaga
em creche ou entidades equivalente próxima à residência das pessoas.
Do direito líquido e certo à vaga em creche
Dentro da Constituição da
República de 1988 o direito à creche é contextualizado dentre os direitos
sociais. Embora muitos afirmem que este direito social se restrinja à área
educacional, não podemos negar que também possua uma pesada carga assistencial,
já que se trata de equipamento imprescindível às famílias de baixa renda, sem o
qual o trabalho de muitas pessoas restaria inviabilizado.
Esta conclusão é
extraída do artigo 7º, inciso XXV,
daConstituição da
República de 1988:
Art. 7º São
direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social:
(...)
XXV - assistência
gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de
idade em creches e pré-escolas
Em regulamentação
ao comando normativo constitucional, dispõe a Lei Ordinária Federal nº 9.394/96 (Lei de
Diretrizes Básicas da Educação - LDB) que:
Art. 29. A
educação infantil, primeira etapa da educação básica, tem como finalidade o
desenvolvimento integral da criança de até seis anos de idade, em seus aspectos
físico, psicológico, intelectual e social, complementando a ação da família e
da comunidade.
Art. 30 - A
educação infantil será oferecida em:
I - creche ou
entidades equivalentes, ou entidades equivalentes, para crianças de até três
anos de idade;
II - pré-escolas,
para as crianças de quatro a seis anos de idade.
Denota-se, por
conseguinte, que muito além do viés educacional que a creche possui, este
instrumento desempenha imprescindível papel assistencial, pois como já
dissemos, é uma ferramenta viabilizadora do emprego de muitas pessoas.
Prescreve o
art. 208, IV da Constituição da
República que:
Art. 208. O dever
do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
(...)
IV - educação
infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;
O ECA, por seu turno, repete
quase literalmente o dispositivo constitucional, porém amplia a faixa etária
que deve ser atendida por este aparelho educacional e assistencial:
Art. 54. É dever
do Estado assegurar à criança e ao adolescente:
(...)
IV - atendimento
em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade.
No mesmo sentido
dispõe a Lei de Diretrizes e Bases da
Educação (Lei nº 9.394/96):
Art. 4º O dever do
Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de:
(...)
IV - atendimento
gratuito em creches e pré-escolas às crianças de zero a seis anos de idade.
Veja-se que o
legislador foi ainda além, ao dispor que esta creche deve ser próxima à
residência da criança, senão, consultemos novamente o ECA:
Art. 53. A criança
e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua
pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho,
assegurando-se-lhes:
(...)
V - acesso à
escola pública e gratuita próxima de sua residência.
Como visto, é
inegável o direito à creche, direito este gratuito e universal, pois
todas as pessoas podem utilizá-lo, independentemente de possuírem condições de
custear na iniciativa privada.
Há volumoso e
unânime entendimento jurisprudencial reconhecendo a obrigação do Poder Público
em oferecer o atendimento educacional para crianças de zero a seis anos. Tal
obrigação, também já se assentou, não é meramente programática, nem tampouco a
imposição judicial do dever de incluir criança imediatamente em equipamento
dessa natureza viola o princípio da tripartição dos poderes, conforme se
dessume da jurisprudência sumulada do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo:
Súmula 63: É
indeclinável a obrigação do Município de providenciar imediata vaga em unidade
educacional a criança ou adolescente que resida em seu território.
Súmula 64: O
direito da criança ou do adolescente a vaga em unidade educacional é amparável
por mandado de segurança.
Súmula 65: Não violam
os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da
isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as
decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta
a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de
medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes.
Para por cobro ao
direito aqui defendido pedimos vênia para a transcrição do ontológico e recente
julgado do Supremo Tribunal Federal, onde a questão foi pacificada nos
seguintes termos:
EMENTA: CRIANÇA DE
ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA. SENTENÇA QUE
OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO
INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS
RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA. PLENA
LEGITIMIDADE DESSA DETERMINAÇÃO JUDICIAL. INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO
POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS
DAS CRIANÇAS. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO
CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA
PELA EC Nº 53/2006). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À
EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE
AO
MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º). AGRAVO IMPROVIDO
- A educação
infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às
crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como
primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o
acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV).
- Essa
prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta
significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação
constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira
concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF,
art. 208,IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de
pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a
frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder
Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição
Federal.
- A educação
infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se
expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias
da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo
governamental.
- Os Municípios –
que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil
(CF, art. 211, § 2º)– não poderão demitir-se do mandato constitucional,
juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei
Fundamental da República, e que representa fator de limitação da
discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções,
tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV),
não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples
conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole
social.
- Embora
inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo,
a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível,
no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar,
especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição,
sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por
descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter
mandatório, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade
de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A
questão pertinente à “reserva do possível”. Doutrina.
DECISÃO: O recurso
extraordinário a que se refere o presente agravo foi interposto contra acórdão,
que, proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, está assim
ementado (fls. 1.697):
“APELAÇÃO –
Reexame Necessário – Ação Civil Pública – Sentença que obriga o Município de
São Paulo a matricular crianças em unidades de ensino infantil próximas de sua
residência
– Cabimento –
Direito Fundamental, líquido e certo – Aplicação dos artigos 208 da Constituição da
República e 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente – Inocorrência de
violação aos princípios constitucionais da Separação e Independência dos
Poderes da República – Necessidade de harmonia como o princípio da legalidade e
da inafastabilidade do controle judicial (arts. 5º, XXXV, e 37 daConstituição
Federal)– Princípio da Isonomia que impõe o respeito ao direito de todas as
crianças – Normas constitucionais de eficácia plena – Direito universal a ser
assegurado a qualquer criança que dele necessite – Obrigação do Município reconhecida
no artigo 211 da ConstituiçãoFederal
– Prova suficiente a autorizar o acolhimento do pedido – Multa cabível e
proporcional – Não provimento do recurso e do reexame necessário.” (grifei)
A parte ora
agravante sustenta que o acórdão impugnado em sede recursal extraordinária
teria transgredido preceitos inscritos na Constituição da
República.
O exame desta
causa, no entanto, considerada a jurisprudência que o Supremo Tribunal Federal
firmou na matéria ora em análise (AI 474.444-AgR/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO –
RE 410.715- AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 436.996-AgR/SP, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, v.g.), convence-me da inteira correção dos fundamentos que
apóiam e dão consistência ao acórdão emanado do E. Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo.
É preciso
assinalar, neste ponto, por relevante, que o direito à educação – que
representa prerrogativa constitucional deferida a todos (CF, art. 205),
notadamente às crianças (CF, arts. 208, IV, e 227, “caput”)–
qualifica-se como um dos direitos sociais mais expressivos, subsumindo-se à
noção dos direitos de segunda geração (RTJ 164/158-161), cujo adimplemento impõe,
ao Poder Público, a satisfação de um dever de prestação positiva, consistente
num “facere”, pois o Estado dele só se desincumbirá criando condições objetivas
que propiciem, aos titulares desse mesmo direito, o acesso pleno ao sistema
educacional, inclusive ao atendimento, em creche e pré-escola, “às crianças até
5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV, na redação dada pela EC
nº 53/2006).
O eminente e
saudoso PINTO FERREIRA (“Educação e Constituinte”, “in” Revista de Informação
Legislativa, vol. 92, p. 171/173), ao analisar esse tema, expende, sobre
ele, magistério irrepreensível:
“O Direito à
educação surgiu recentemente nos textos constitucionais. Os títulos sobre ordem
econômica e social, educação e cultura revelam a tendência das Constituições em
favor de um Estado social. Esta clara opção constitucional faz deste
ordenamento econômico e cultural um dos mais importantes títulos das novas
Constituições, assinalando o advento de um novo modelo de Estado, tendo como
valor-fim a justiça social e a cultura, numa democracia pluralista exigida pela
sociedade de massas do século XX.” (grifei)
Para CELSO LAFER
(“A Reconstrução dos Direitos Humanos”, p. 127 e 130/131, 1988, Companhia
de Letras), que também exterioriza a sua preocupação acadêmica sobre o tema, o
direito à educação – que se mostra redutível à noção dos direitos de segunda
geração – exprime, de um lado, no plano do sistema jurídico-normativo, a
exigência de solidariedade social, e pressupõe, de outro, a asserção de que a
dignidade humana, enquanto valor impregnado de centralidade em nosso
ordenamento político, só se afirmará com a expansão das liberdades públicas,
quaisquer que sejam as dimensões em que estas se projetem:
“(...) É por essa
razão que os assim chamados direitos de segunda geração, previstos pelo ‘welfare
state’, são direitos de crédito do indivíduo em relação à coletividade. Tais
direitos – como o direito ao trabalho, à saúde, à educação – têm como sujeito
passivo o Estado porque, na interação entre governantes e governados, foi a
coletividade que assumiu a responsabilidade de atendê-los. O titular desse
direito, no entanto, continua sendo, como nos direitos de primeira geração, o
homem na sua individualidade. Daí a complementaridade, na perspectiva ‘ex parte
populi’, entre os direitos de primeira e de segunda geração, pois estes últimos
buscam assegurar as condições para o pleno exercício dos primeiros, eliminando
ou atenuando os impedimentos ao pleno uso das capacidades humanas. Por isso, os
direitos de crédito, denominados direitos econômico-sociais e culturais, podem
ser encarados como direitos que tornam reais direitos formais: procuraram
garantir a todos o acesso aos meios de vida e de trabalho num sentido amplo
(...).” (grifei)
O alto significado
social e o irrecusável valor constitucional de que se reveste o direito à
educação infantil – ainda mais se considerado em face do dever que incumbe, ao
Poder Público, de torná-lo real, mediante concreta efetivação da garantia de
atendimento, em creche e pré-escola, às crianças de até cinco anos de idade (CF,
art. 208, IV)– não podem ser menosprezados pelo Estado, “obrigado a
proporcionar a concretização da educação infantil em sua área de competência”
(WILSON DONIZETI LIBERATI, “Conteúdo Material do Direito à Educação Escolar”,
“in” “Direito à Educação: Uma Questão de Justiça”, p. 236/238, item n. 3.5,
2004, Malheiros), sob pena de grave e injusta frustração de um inafastável
compromisso constitucional, que tem, no aparelho estatal, o seu precípuo
destinatário.
Cabe referir,
neste ponto, a observação de PINTO FERREIRA (“Educação e Constituinte” “in”
Revista de Informação Legislativa, vol. 92, p. 171/173), quando adverte –
considerada a ilusão que o caráter meramente retórico das proclamações
constitucionais muitas vezes encerra – sobre a necessidade de se conferir
efetiva concretização a esse direito essencial, cuja eficácia não pode ser
comprometida pela inação do Poder Público:
“O direito à
educação necessita ter eficácia. Sendo considerado como um direito público
subjetivo do particular, ele consiste na faculdade que tem o particular de
exigir do Estado o cumprimento de determinadas prestações. Para que fosse
cumprido o direito à educação, seria necessário que ele fosse dotado de
eficácia e acionabilidade (...).” (grifei)
O objetivo
perseguido pelo legislador constituinte, em tema de educação infantil,
especialmente se reconhecido que a Lei Fundamental da República delineou, nessa
matéria, um nítido programa a ser implementado mediante adoção de políticas
públicas conseqüentes e responsáveis – notadamente aquelas que visem a fazer
cessar, em favor da infância carente, a injusta situação de exclusão social e
de desigual acesso às oportunidades de atendimento em creche e pré-escola –,
traduz meta cuja não-realização qualificar-se-á como uma censurável situação de
inconstitucionalidade por omissão imputável ao Poder Público.
Ao julgar a ADPF
45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, proferi decisão assim ementada
(Informativo/STF nº 345/2004):
“ARGÜIÇÃO DE
DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL
DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE
POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL.
DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS,
ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO
LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA ‘RESERVA DO POSSÍVEL’.
NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA
INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO ‘MÍNIMO EXISTENCIAL’. VIABILIDADE
INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS
LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO).”
Salientei, então,
em tal decisão, que o Supremo Tribunal Federal, considerada a dimensão política
da jurisdição constitucional outorgada a esta Corte, não pode demitir-se do
gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e
culturais, que se identificam – enquanto direitos de segunda geração (como o
direito à educação, p. ex.) – com as liberdades positivas, reais ou concretas
(RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
É que, se assim
não for, restarão comprometidas a integridade e a eficácia da própria Constituição,
por efeito de violação negativa do estatuto constitucional motivada por
inaceitável inércia governamental no adimplemento de prestações positivas
impostas ao Poder Público, consoante já advertiu, em tema de
inconstitucionalidade por omissão, por mais de uma vez (RTJ 75/1212-1213, Rel.
Min. CELSO DE MELLO), o Supremo Tribunal Federal:
“DESRESPEITO
À CONSTITUIÇÃO -
MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO.
- O desrespeito
à Constituição tanto
pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A
situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do
Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição,
ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados.
Essa conduta estatal, que importa em um ‘facere’ (atuação positiva), gera a
inconstitucionalidade por ação.
- Se o Estado
deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos
da Constituição,
em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em
consequência, de cumprir o dever de prestação que aConstituição lhe
impôs, incidirá em violação negativa do texto
constitucional. Desse ‘non facere’ ou ‘non praestare’, resultará a
inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a
providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo
Poder Público.
- A omissão do
Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição
ditada pelo texto
constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da
maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público
também desrespeita a Constituição,
também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de
medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios
da Lei Fundamental.”
(RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
É certo – tal como
observei no exame da ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF nº
345/2004) – que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções
institucionais do Poder Judiciário – e nas desta Suprema Corte, em especial – a
atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA
DE ANDRADE, “Os Direitos Fundamentais na ConstituiçãoPortuguesa de 1976”,
p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo
reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.
Impende assinalar,
contudo, que tal incumbência poderá atribuir-se, embora excepcionalmente, ao
Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem
os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório,
vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de
direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional,
como sucede na espécie ora em exame.
Não deixo de
conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema
pertinente à “reserva do possível” (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, “The Cost
of Rights”, 1999, Norton, New York; ANA PAULA DE
BARCELLOS, “A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais”, p. 245/246,
2002, Renovar), notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre
onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e
culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste,
prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais
e/ou coletivas.
Não se ignora que
a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de
caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende,
em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às
possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente,
a alegação de incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se
poderá razoavelmente exigir, então, considerada a limitação material referida,
a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.
Não se mostrará
lícito, contudo, ao Poder Público, em tal hipótese, criar obstáculo artificial
que revele – a partir de indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou
político-administrativa – o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de
fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em
favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência
(ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Informativo/STF nº 345/2004).
Cumpre advertir,
desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência
de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado,
com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações
constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa,
puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos
constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.
Daí a correta
observação de REGINA MARIA FONSECA MUNIZ
(“O Direito à Educação”, p. 92, item n. 3, 2002, Renovar), cuja abordagem do
tema – após qualificar a educação como um dos direitos fundamentais da pessoa
humana – põe em destaque a imprescindibilidade de sua implementação, em ordem a
promover o bem-estar social e a melhoria da qualidade de vida de todos,
notadamente das classes menos favorecidas, assinalando, com particular ênfase,
a propósito de obstáculos governamentais que possam ser eventualmente opostos
ao adimplemento dessa obrigação constitucional, que “o Estado não pode se
furtar de tal dever sob alegação de inviabilidade econômica ou de falta de
normas de regulamentação” (grifei).
Tratando-se de
típico direito de prestação positiva, que se subsume ao conceito de liberdade
real ou concreta, a educação infantil – que compreende todas as prerrogativas,
individuais ou coletivas, referidas na Constituição da
República (notadamente em seu art. 208, IV) – tem por fundamento regra
constitucional cuja densidade normativa não permite que, em torno da efetiva
realização de tal comando, o Poder Público, especialmente o Município (CF,
art. 211, § 2º), disponha de um amplo espaço de discricionariedade
que lhe enseje maior grau de liberdade de conformação, e de cujo exercício
possa resultar, paradoxalmente, com base em simples alegação de mera
conveniência e/ou oportunidade, a nulificação mesma dessa prerrogativa
essencial, como adverte, em ponderadas reflexões, a ilustre magistrada MARIA CRISTINA DE BRITO LIMA, em obra
monográfica dedicada ao tema ora em exame (“A Educação como Direito
Fundamental”, 2003, Lumen Juris).
Cabe referir,
ainda, neste ponto, ante a extrema pertinência de suas observações, a
advertência de LUIZA CRISTINA FONSECA
FRISCHEISEN, ilustre Procuradora Regional da República (“Políticas Públicas
– A Responsabilidade do Administrador e o Ministério Público”, p. 59, 95 e 97,
2000, Max Limonad), cujo magistério, a propósito da limitada discricionariedade
governamental em tema de concretização das políticas públicas constitucionais,
assinala:
“Nesse contexto
constitucional, que implica também na renovação das práticas políticas, o
administrador está vinculado às políticas públicas estabelecidas na Constituição
Federal; a sua omissão é passível de responsabilização e a sua
margem de discricionariedade é mínima, não contemplando o não fazer.
Como demonstrado
no item anterior, o administrador público está vinculado à Constituição e
às normas infraconstitucionais para a implementação das políticas públicas
relativas à ordem social constitucional, ou seja, própria à finalidade da
mesma: o bem-estar e a justiça social.
Conclui-se,
portanto, que o administrador não tem discricionariedade para deliberar sobre a
oportunidade e conveniência de implementação de políticas públicas
discriminadas na ordem social constitucional, pois tal restou deliberado pelo
Constituinte e pelo legislador que elaborou as normas de integração.
As dúvidas sobre
essa margem de discricionariedade devem ser dirimidas pelo Judiciário, cabendo
ao Juiz dar sentido concreto à norma e controlar a legitimidade do ato
administrativo (omissivo ou comissivo), verificando se o mesmo não contraria
sua finalidade constitucional, no caso, a concretização da ordem social
constitucional.” (grifei)
Tenho para mim,
desse modo, presente tal contexto, que os Municípios – que atuarão
prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil (CF,
art. 211, § 2º)– não poderão demitir-se do mandato constitucional,
juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV,
daConstituição,
e que representa fator de limitação da discricionariedade
político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se de
atendimento das crianças em creche e na pré-escola (CF,
art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com
apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse
direito básico de índole social.
Entendo, por isso
mesmo, que se revela inacolhível a pretensão recursal deduzida pelo Município
de São Paulo, notadamente em face da jurisprudência que se formou, no Supremo
Tribunal Federal, sobre a questão ora em exame (AI 455.802/SP, Rel. Min. MARCO
AURÉLIO – AI 475.571/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 401.673/SP, Rel.
Min. MARCO AURÉLIO – RE 410.715-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE
411.518-AgR/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 436.996/SP, Rel. Min. CELSO DE
MELLO).
Cumpre destacar,
neste ponto, por oportuno, ante a inquestionável procedência de suas
observações, a decisão proferida pelo eminente Ministro MARCO AURÉLIO (RE
431.773/SP), no sentido de que, “Conforme preceitua o artigo208, inciso IV,
da Carta Federal,
consubstancia dever do Estado a educação, garantindo o atendimento em creche e
pré-escola às crianças (...). O Estado – União, Estados propriamente ditos, ou
seja, unidades federadas, e Municípios – deve aparelhar-se para a observância
irrestrita dos ditames constitucionais, não cabendo tergiversar mediante
escusas relacionadas com a deficiência de caixa” (grifei).
Isso significa,
portanto, considerada a indiscutível primazia reconhecida aos direitos da
criança e do adolescente (ANAMARIA MOREIRA MARCHESAN, “O princípio da
prioridade absoluta aos direitos da criança e do adolescente e a
discricionariedade administrativa”, “in” RT 749/82-103), que a ineficiência
administrativa, o descaso governamental com direitos básicos do cidadão, a
incapacidade de gerir os recursos públicos, a incompetência na adequada
implementação da programação orçamentária em tema de educação pública, a falta
de visão política na justa percepção, pelo administrador, do enorme significado
social de que se reveste a educação infantil, a inoperância funcional dos
gestores públicos na concretização das imposições constitucionais estabelecidas
em favor das pessoas carentes não podem nem devem representar obstáculos à
execução, pelo Poder Público, notadamente pelo Município (CF, art. 211,§
2º), da norma inscrita no art. 208, IV,
da Constituição da
República, que traduz e impõe, ao Estado, um dever inafastável, sob pena de a
ilegitimidade dessa inaceitável omissão governamental importar em grave
vulneração a um direito fundamental da cidadania e que é, no contexto que ora
se examina, o direito à educação, cuja amplitude conceitual abrange, na
globalidade de seu alcance, o fornecimento de creches públicas e de ensino
pré-primário “às crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF,
art. 208, IV, na redação dada pela EC nº 53/2006).
Sendo assim, tendo
em consideração as razões expostas e reafirmando a correta determinação emanada
do Poder Judiciário paulista, que impôs, ao Município de São Paulo, em face da
obrigação estatal de respeitar os direitos das crianças, o dever de viabilizar,
em favor destas, a matrícula em unidades de educação infantil próximas de sua
residência ou do endereço de trabalho de seus responsáveis legais, sob pena de
multa diária por criança não atendida, conheço do presente agravo, para negar
seguimento ao recurso extraordinário, por manifestamente inadmissível (CPC,
art.544, § 4º, II, b, na redação dada pela Lei
nº 12.322/2010), mantendo, por seus próprios fundamentos, o acórdão
proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (informativo STF
nº 632).
Como ser vê, hoje
não há mais dúvidas acerca do direito à creche e a obrigação do Poder Público
em dar efetividade a este direito.
A obrigação do município em fornecer o atendimento
A obrigação de
fornecer vaga em creche pode e deve recair sobre os municípios, consoante se
deflagra do artigo 211, § 2ºda Constituição da
República de 1988, senão, vejamos:
Art. 211. A União,
os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de
colaboração seus sistemas de ensino.
(...)
§ 2º Os Municípios
atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.
E a Constituição do
Estado de São Paulo:
Art. 240 - Os
Municípios responsabilizar-se-ão prioritariamente pelo ensino fundamental,
inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria, e pré-escolar,
só podendo atuar nos níveis mais elevados quando a demanda naqueles níveis
estiver plena e satisfatoriamente atendida, do ponto de vista qualitativo e
quantitativo.
No mesmo sentido,
a LDB:
Art. 11. Os
Municípios incumbir-se-ão de:
(...)
V
- oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o
ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente
quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de
competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição
Federal à manutenção e
desenvolvimento do ensino.
Por fim, o ECA:
Art. 88. São
diretrizes da política de atendimento:
I -
municipalização do atendimento;
Da competência
para apreciar a demanda
O artigo 148,
inciso IV do Estatuto da Criança e do Adolescente,
estabelece que:
Art. 148. A
Justiça da Infância e da Juventude é competente para:
(...)
IV - conhecer de
ações civis fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos afetos à
criança e ao adolescente, observado o disposto no art. 209.
O artigo 209 do Estatuto da Criança e do Adolescente,
por seu turno, dispõe que:
Art. 209. As ações
previstas neste Capítulo serão propostas no foro do local onde ocorreu ou deva
ocorrer a ação ou omissão, cujo juízo terá competência absoluta para processar
a causa, ressalvadas a competência da Justiça Federal e a competência
originária dos tribunais superiores.
Em contrapartida,
o artigo 208,
inciso III do Estatuto da Criança e do Adolescente preconiza
que:
Art. 208. Regem-se
pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por ofensa aos
direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não oferecimento
ou oferta irregular:
(...)
II- de atendimento
em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade.
Os dispositivos
legais sequencialmente transcritos não deixam dúvidas: demanda judicial para
proteção de interesse de crianças a frequentarem creches ou entidades
equivalentes é de competência da Vara da Infância e
Juventude. Nesse sentido, a jurisprudência:
INFÂNCIA E
JUVENTUDE. COMPETÊNCIA. VARA ESPECIALIZADA. ENSINO. MATRÍCULA. AÇÃO
MANDAMENTAL. É DA VARA DA INFÂNCIA JUVENTUDE A COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR
AÇÃO MANDAMENTAL PROPOSTA COM FUNDAMENTO NO ART. 212, § 2º,
DA LEI 8.069/1990 (ESTATUTO DA
CRIANÇA E DO ADOLESCENTE) PARA ASSEGURAR O DIREITO DE MENORES À REMATRÍCULA EM
ESTABELECIMENTO DE ENSINO. (STJ, Resp nº 135695/MG, Min. Rel. Ruy Rosado De
Aguiar).
PROCESSO CIVIL -
COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE -
LEI N. 8.069/90 – RECURSO
ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. Ação civil pública que busca o exame de
diplomas locais, sob o aspecto legal, mas que se assenta em interesses
regulados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.
2. Aplicabilidade do art. 148, IV da
Lei n.8.069/90. 3. Recurso
conhecido e provido (STJ, Resp 47.104/PR, Min. Rel. Eliana Calmon, j.
02.05.2000).
Do posicionamento
prevalecente nas Cortes Brasileiras não discrepa o Tribunal de Justiça de São
Paulo, com entendimento jurisprudencial sumulado:
Súmula 68: Compete
ao Juízo da Infância e da Juventude julgar as causas em que se discutem
direitos fundamentais de crianças ou adolescentes, ainda que pessoa jurídica de
direito público figure no polo passivo da demanda.
Conclusão
Deste modo, por
todos os dispositivos legais e jurisprudências transcritas no corpo deste artigo,
temos que o direito à creche é universal e gratuito a todo cidadão que desejar
utilizar este equipamento. Em caso de recusa do Poder Público, perfeitamente
cabível a judicialização da demanda.
Importante
salientar que, embora todas as crianças que se encontrem na faixa etária de 0 a
06 anos tenham direito à vaga em creche, isso não significa que tenham direito
à assistência jurídica gratuita, que é destinada àqueles comprovadamente
pobres. E este alerta se justifica na medida em que diariamente famílias de
classe média procuram a Defensoria Pública do
Estado para ingressarem com ações desta natureza.
Quanto aos
argumentos favoráveis à tese que defendemos ao longo deste artigo,
os municípios sempre tentam se escorar na reserva do possível e em questões
orçamentárias, todavia como muito bem fundamentado pelo Pretório Excelso, este
argumento deve ser rechaçado, sob pena de tornar letra morta o texto
constitucional.
Rafael de
Souza Miranda (Defensor Público do Estado de São Paulo, Membro do Núcleo
Especializado da Infância e
Juventude da Defensoria Pública do Estado de São Paulo e
Coordenador Regional da Escola da Defensoria Pública – Regional Mogi das
Cruzes).
